上海随缘企业登记随着电子商务的发展★，线上交易不仅成为普通消费者的最习惯消费方式之一★。也越来越多成为商家进行B2B商业交易的常见方式★！但随之各类知识产权侵权行为★，比如商标侵权行为★。也从线下转到线上★！由于互联网的虚拟性特征★，从网店开设、产品宣传、合同签订、发退货均可以通过电子商务方式完成★。不需验证交易双方线下的注册和实际经营地址★！这也给在出现知识产权侵权时★，采用行政、刑事和民事手段进行权利救济都提出了更高的要求★。本文仅从行政权利救济方面、就纯电子商务交易行为中出现的商标侵权案件行政投诉举报流程进行探讨★！
文 | 罗亚菲 恒勤知识产权咨询有限公司★，
按照《中华人民共和国商标法实施条例》（2014年版）第七十七条“对侵犯注册商标专用权的行为★，任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报”★。市场监督管理局作为查处侵犯注册商标专用权的主要行政部门★！通常按照《行政处罚法》及配套法律法规进行此类案件的处理★，一直以来行政查处以其快捷、强势、高效且能将侵权人予以行政处罚等特色★。区别于国外多数国家仅有的民事和刑事救济方式★！深受权利人特别是国内外知名品牌权利人的肯定★，2019年4月1日起实施的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》对市场监督管理部门在处理行政违法行为的各个阶段工作进行了细化★。包括管辖、案前准备、立案、调查取证、行政强制措施、案件审核、听证、案件讨论、送达、结案等环节都做了统一要求★！这使具体行政行为的流程性、标准性、透明度都有了进一步的规范和提升★，改善了不同地方执法标准或不统一的情况★。
作为商标权利人或利害关系人★，在遭遇商标侵权时★。针对传统的线下商标侵权行为★！通常会将目标从事侵权行为的具体地址★，包括侵权门店、仓库、物流运输工具、生产厂家等★。作为向市场监督管理部门举报的管辖点★！该管辖地的选择既是《行政处罚法》第六条中“行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖”的规定★，也是行政行为应高效便民的执法要求★。由于此类经济活动具有不断重复即可不断获益的特征★！在不事先惊动侵权目标的前提下★，只要把握目标的生产销售活动规律★。市场监督管理部门比较容易进行现场突击调查取证★！并以“抓现行”的方式获取其侵权的最直接证据★，在“人赃并获”（“赃”只是比喻）的情况下★。行政相对人对行政执法行为较少提出异议★！故此类案件往往争议少★，处理快达到了很好的市场管理、警示、教育的效果★。
然而越来越兴旺的电子商务交易活动对上述传统的执法方式提出了新的挑战★，主要有以下两方面：★。
其一、电子商务经营者商标侵权的行政投诉管辖★，
《行政处罚法》第二十条规定★，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖★。具体到市场监督管理★！则应由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖★，
《市场监督管理行政处罚暂行规定》第九条★，对于“电子商务平台经营者和通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者的违法行为由其住所地县级以上市场监督管理部门管辖★。
平台内经营者的违法行为由其实际经营地县级以上市场监督管理部门管辖★，电子商务平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的★。也可以进行管辖”★！
《市场监督管理行政处罚暂行规定》第九条的规定基本可以看作《行政处罚法》第二十条以“违法行为地”管辖条款的细化★，但实际上对于电子商务行为★。常常很难判断其“违法行为地”的具体位置★！比如对于在平台内的经营者★，其通过平台开店★。再进行网店装修、产品陈列、信息发布、广告宣传等★！如涉及侵权活动★，平台所在地自然可视为违法行为地之一；不过在电脑的另一端★。经营者可以在任何地方进行上述活动★！外界包括消费者、被侵权的权利人等均难以判断上述行为的具体地点★，发货地可以视为违法行为地的另一个主要的考量点★。但在接受订单后★！平台内经营者可以灵活地通过自行发货、找人代发、异地发货等形式进行货品发放★，甚至还与快递公司、物流公司长期合作★。通过全国的物流网络统筹发货★！即使其自行发货★，也不必然通过其在平台内或市场监督管理部门登记的公司地址或联系地址进行发货★。而是另建仓库发货★！或借用附近的小卖部等地发货★，也常常并不写明具体的发货地址或索性虚构发货地址★。据阿里巴巴大数据显示★！对于一些专门从事侵权行为的经营者★，出于经营方式灵活化选择以及反查处的考量★。其发货地址往往具有极大的随机性★！一个店铺出现四五十个发货地址的情况都不少见★，如消费者或受害权利人通过退货的形式希望按图索骥查明侵权人的实际经营地址★。一般无果而终★！因为侵权人完全可以自由告诉购买者一个随机的地址接受退货……★，
上述现象都是互联网下电子商务的正常特征★，但涉及到市场监督管理部门在依“实际经营地”进行管辖时★。会首当其冲碰到如何证明“实际经营地”的问题★！当然此类案件最简捷的方案是通过平台所在地市场监督管理部门管辖★，但平台所在地市场监督管理局有可能离平台内经营者的注册地、联系地距离遥远★。无法快速便利地对行政相对人采用如场所检查勘验、调查取证、询问、行政强制措施、听证等措施★！再以阿里巴巴为例★，如果将全部的平台内的侵权投诉集中在杭州余杭区市场监督局管辖★。也可能会导致该地市场监督管理局工作量爆仓★！效率缓慢而其它地方的市场监督管理局工作被架空★，
另外“违法行为发生地”是否与“实际经营地”是否是同一个概念也有争议★，首先“违法行为地”按字面意可理解为违法行为的任意一环★。如开店所在地、广告宣传地、信息发布地、发货地等★！具体可以参考民事侵权诉讼中关于侵权行为地的定义★，“实际经营地”更多可参考民事诉讼法中关于“被告住所地”的规定★。对于市场经营主体★！按照《企业法人登记管理条例》第三条以及《电子商务法》第十条★，依法需要办理企业法人登记的单位★。未经登记注册的不得从事经营活动★！故除有特殊规定外★，所有市场经营者均应向市场监督管理部门进行主体登记才可以进行经营活动----故理论上讲★。实际经营地应该与登记地一致★！但在实务中确实存在未向市场监督管理部门登记的经营者、有多个经营地址的经营者、或实际经营地址与注册地址不符的经营者★，同时在理解 “经营”行为的时候★。如果不仅将公司所在地称为经营地★！还可以将其进行的具体经营活动如广宣、仓储、物流等行为定义为“经营”行为★，那这些行为地也可以作为实际经营地进行管辖★。因此我们认为《市场监督管理行政处罚暂行规定》中关于实际经营地的解读应该是包括注册地在内的、只要牵涉市场主体的经营活动的地点（们）★！均可以作为管辖地★，这些地址所在地的市场监督管理部门均既有权利也有义务进行案件管辖★。实务中有部分市场监督部门对此条有误读：在有侵权纠纷时★！他们要求投诉举报人不仅举证经营者的注册地在本辖区★，还要求投诉举报人进一步证明被投诉人在注册地有实际经营活动、或如果未在经营地经营需举证其在其它地方有经营活动★。在这样的前提下才予以立案处罚★！显然这样的做法加大了投诉举报人的举证负担★，应该也与立法原意不符★。同时也会变相鼓励部分经营者将此解读为制度漏洞★！反而特意不在注册地经营以逃避相关部门监管★，与此相对的虽然注册地市场监督管理局可以针对此注册地与实际经营地不一致的做法将涉案企业列入异常经营名录★。但因未采取较严重的行政处罚或较快速的市场主体退出机制（目前法律规定列异后三年未恢复的才予以清退市场）★！且我国信用评价机制仍未形成有效闭环★，上述单纯“列异”的做法对部分中小电商经营者特别的以侵权为主业的经营者震慑效果极为有限★。所以上述误读应予以纠正★！应该鼓励注册地市场监督管理局对侵权行为大胆进行查实并处罚★，
二、对电子商务经营者商标行政查处流程的挑战及变通性实施思考★，
在传统的线下商标侵权行为行政查处过程中★，常常会出现被监督检查的相对人不配合行政机关进行查处的情况★。比如在市场监督人员前往现场时★！经营者拒绝开门接受检查★，或称“老板不在”★。或拒绝承认其为负责人★！甚至从现场逃跑只留下涉嫌侵权货物等等★，查处现场并不在被查处单位的工商注册地址的情况也属于常见现象★。
经多年执法基层市场监督管理部门在应对以上现象方面积累了丰富的执法经验和方法★，甚至已经将上述情况当作常见现象★。只要能查实行为人与侵权行为之间的关联关系★！证据充分均不影响市场监督管理部门按照行政处罚法的规定进行处罚★，对于因相对人不配合执法、无法送达、实际地址和注册地址无证据关联等现象★。都可以结合全案证据★！对能认定的予以认定★，不能认定的通过公告送达等形式★。明确侵权性质★！销毁侵权产品★，
然而针对电子商务商标侵权的现象★，我们认为还是有一些认识模糊的地方★。导致部分商场监督管理部门未能如线下侵权查处一般对于电子商务经营者侵权的行为进行果断立案、充分调查和大胆查处★！
除上文已经论及的管辖不明确导致立案难外★，即使市场监督管理部门受理了案件★。如何进一步办理案件也有不少争议★！通过咨询部分市场监督管理人员★，我们汇总其认为的执法困难主要集中在以下几方面：★。
1. 市场监督管理部门是否需查实电子商务经营者的“实际经营地”★，是否需要实地走访；
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★！2. 如何结合电子商务的经营特点在侵权案件中更好地进行调查取证；★，
3. 如何认定侵权行为及其经营额★，并以此作为处罚认定及罚款计算的依据★。
《市场监督管理行政处罚暂行规定》以及2020年1月新出台的《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》对于市场监督管理部门的调查取证流程有较以往法规更细化的规定★，具有很强的实操性★。在证据的综合认定方面★！结合司法界的实务经验★，也将不同证据形式进行了细化★。其中电子数据作为新兴的证据形式★！也正式列入行政执法应依法收集的证据形式之一★，
值得特别提出的是★，“勘验笔录、现场笔录”这种在传统行政执法过程中常规采取的证据形式---虽然仍是行政处罚中重要的证据--并非是必不可缺的证据形式★。按《市场监督管理行政处罚暂行规定》第20条规定★！“办案人员可以询问当事人及其他有关单位和个人”★，这里的“可以”更多地是赋予了执法单位调查询问的权利★。而非强制性义务★！对于电子商务经营者的商标侵权行为★，如上文介绍的★。常常伴随着经营地址虚拟、多变、跨地区、多人协作的特征★！尤其是行政执法机关并无人身强制的执法权力★，要求行政执法机关对实际线下地址进行走访调查核实★。既不现实也将浪费行政执法机关工作人员大量的工作时间★！因为即使走访成功找到实际经营地★，出于电子商务的网络化经营特点★。想在经营现场发现侵权产品“抓现行”也难有操作性★！且极易被被查处的对象规避----花费时间超出常规案件但成功率极低★，这也是目前电子商务案件的办案瓶颈★。如果能跳出“实地查实”的办案习惯掣肘★！改变工作方法★，转而结合电子商务上侵权的特征★。利用电商平台的信息结合现代化的取证方式★！也能达到“全面、客观、公正的证据高度★，且能强化行政执法效率★。快速解决争议★！有效净化市场★，
笔者作为不少国内外知名品牌权利人的代理人★，结合行政执法案件投诉举报经验以及民事刑案件代理经验★。提供以下几项思考：★！
1. 有效运用电商平台的协同管理机制★，大胆采信电商平台信息解决管辖、送达的障碍★。
电子商务法明确了电子商务经营行为将建立多主体协同管理的体系★，且赋予了电子商务平台经营者对入驻平台的经营者相关的身份、资质、联系信息进行建档、核验、更新的义务（电子商务法第二十七条）★。大部分平台通过与平台内经营者的开店合同约定★！进一步要求经营者对上述信息确认有效★，甚至部分平台还采用科技手段如人脸识别技术辨识开店人的身份信息★。因为信息的精准性★！部分平台如阿里甚至还推出了与司法机关协作进行司法资源智能送达的机制★，目前有部分法院已经与阿里建立起这样的合作机制---上述情况都说明★。电商平台处保留电商经营者的实际经营地、联系人等信息★！市场监督管理局可以直接采纳★，除非另有必要的原因★。无须考虑线下实际地址★！更不必每次都实地走访才能将案件调查下去★，对于部分疑难案件确须线上线下一并调查取证的★。至少可以将上述信息当作重要的初步证据予以部分采纳★！
★，2. 参考平台数据★，结合其它调查手段及当事人的申辩综合确定侵权性质及侵权数额★。
自建网站或通过其它网络服务销售涉嫌侵权商品的经营者是传统侵权打击的痛点★，由于实际经营地址不明、无法查实销售行为等特点★。确实让市场监督管理部门难以查处★！但对于平台内的经营者★，部分在网店内直接对外显示涉案产品的销售情况和/或售后评论情况★。可以提供市场监督管理局立案和查处的初步证据★！目前几个主要的电商平台一般都不同程度地保存了商家的商品或服务的交易信息（包括交易记录、销量等）★，依法可供市场监督管理部门调取★。
针对平台常见的刷单、虚构交易数据等情形★，可以结合经营者的供述以及平台实际交易数据予以综合认定★。
在电子商务侵权案件中★，被查处目标有时会抗辩“即使取证样品是假冒产品★。但网上显示的销售记录全是正品”★！此类抗辩理由在民事、刑事案件中均常常出现★，也有大量的在先案例以供参考★。虽然行政案件中★！行政执法单位在证明相对人的违法行为时有比民事案件更高的举证责任★，但行政执法权限给赋予行政机关向平台调取经营数据支付记录等便利权力★。且辅以权利人的鉴定结论、质检机构检测结论等★！可以形成客观全面的证据结论★，相对人如提出此种抗辩的★。也应有义务提供如进货合同、货款支付细节等证据予以佐证★！这种证据对抗后依据优势证据再下结论的方式与线下侵权行为查处过程中碰到的同类抗辩本质上并无二致★，不应被当作电子商务经营者侵权类案件查处的特殊障碍★。
在大量的司法案件中★，不同法院对上述证据也是以以上尺度进行综合考量及采纳★。行政机关可以参考★！
电子数据应该是电子商务经营侵权类案件的最主要证据形式之一★，《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十三条对此有详细规定★。
第二十三条：收集、调取的电子数据应当是有关数据的原始载体★，收集电子数据原始载体有困难的★。可以采用拷贝复制、委托分析、书式固定、拍照录像等方式取证★！并注明制作方法、制作时间、制作人等★，
市场监督管理部门可以利用互联网信息系统或者设备收集、固定违法行为证据★，用来收集、固定违法行为证据的互联网信息系统或者设备应当符合相关规定★。保证所收集、固定电子数据的真实性、完整性★！
市场监督管理部门可以指派或者聘请具有专门知识的人员★，辅助办案人员对案件关联的电子数据进行调查取证★。
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★，具体到电子商务平台的经营者侵权的情形★，其在网店上宣传展示侵权商品或服务的情形可以通过拍照、录像等形式予以固定★。只要注明制作方法、制作时间和人等★！即符合上述取证要求★，目前随着电子取证的发展★。还有许多新兴的电子取证工具★！如公证云、可信时间戳、见证实录等★，均以简便的操作模式通过投诉举报人或执法人员自行操作★。即可快速完成网页取证流程甚至样品采买过程公证★！且具有较高的证明力★，再结合权利人的鉴定及平台数据等★。即可以完成大部分侵权证据的搜集★！如不能排除合理怀疑的★，可以此基础上进行证据的补强★。最终达到全面、公正、客观的证据证明力高度★！并在此基础上★，更加严谨、客观、量化地对侵权责任单位课以适当的行政处罚★。
上述调查取证方式与市场监督管理单位传统的办案模式或习惯略有不同★，但更顺应电子商务的经济特点★。并可以兼顾效率与公平★！据我们初步查询★，目前此类行政执法类案件并不太多★。我们期待随着《电子商务法》、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》以及《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》等法律法规的深化执行★！针对电子商务经营者侵权的行政执法案件思路更加与时俱进、推陈出新★，进一步促进市场监管部门行政执法工作朝着更现代优质高效的道路前行★。
《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十七条 电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息★，进行核验、登记★。建立登记档案★！并定期核验更新★，
第二十八条 电子商务平台经营者应当按照规定向市场监督管理部门报送平台内经营者的身份信息★，提示未办理市场主体登记的经营者依法办理登记★。并配合市场监督管理部门★！针对电子商务的特点★，为应当办理市场主体登记的经营者办理登记提供便利★。
第九条 电子商务平台经营者和通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者的违法行为由其住所地县级以上市场监督管理部门管辖★，平台内经营者的违法行为由其实际经营地县级以上市场监督管理部门管辖★。电子商务平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的★！也可以进行管辖★，
第九条 本法所称电子商务经营者★，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织★。包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者★！
第三十一条 行政机关在作出行政处罚决定之前★，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据★。并告知当事人依法享有的权利★！
第三十二条 当事人有权进行陈述和申辩★，行政机关必须充分听取当事人的意见★。对当事人提出的事实、理由和证据★！应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的★，行政机关应当采纳★。
第四十一条 行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前★，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据★。或者拒绝听取当事人的陈述、申辩★！行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外★，
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