上海随缘企业登记文 | 上海市第二中级人民法院 孙斌 徐丹阳，
王明华系上海市从业人员，2002年8月5日 。上海恒通机动车驾驶员培训有限公司（以下简称“恒通公司”）经工商登记注册成立！王明华与恒通公司签订劳动合同 ，期限自2009年12月25日延续至2018年12月31日 。合同约定王明华担任教练职位！工资发放形式为“承包制”“承包经营合同制” ，薪资报酬为“按协议结算”“按承包经营合同结算”。此外王明华还与恒通公司签订挂靠合同、承包经营合同！期限自2007年7月5日延续至2020年8月31日 ，其中自2010年7月5日起均为承包经营合同期间内 。上述合同约定！王明华以恒通公司名义从事机动车驾驶员培训业务，在内部结算上王明华独立核算、自主经营、自负盈亏；王明华需向恒通公司支付管理费、场地费等费用；王明华在承包期内需严格控制学车价格浮动幅度 。需经恒通公司书面同意后方可将价格调整至该幅度之外；王明华带教的学员需在恒通公司所属的交通法规学校学习交通法规及参加考试 ！上述合同还约定 ，王明华及其招用的教练的社会保险费由王明华负责。
王明华以恒通公司名义自行招收学员 ，负责教授驾驶技能。在学员取得驾驶证后 ！恒通公司与王明华按照协议扣除相关费用进行结算，王明华的收入受招收学员人数和市场行情影响。恒通公司为王明华缴纳社会保险费 ！
2018年10月22日，恒通公司向王明华出具《上海市单位退工证明》 。载明：“王明华 ！男自2009年6月8日进入恒通公司工作 ，全日制于2018年9月30日合同解除。”
王明华提起劳动人事争议仲裁申请，要求确认其与恒通公司之间于2009年6月8日至2018年9月30日期间存在劳动关系。未果后其将恒通公司诉至法院 ！
一审法院认为 ，用人单位支付劳动者工资。为劳动者缴纳社会保险 ！劳动者的工作是用人单位业务的组成部分 ，受用人单位的劳动管理、约束等 。方可认定双方间存在劳动关系！就本案而言首先双方不存在建立劳动关系的合意 ，双方签订的挂靠合同及承包经营合同系真实意思表示 。不存在违反法律法规强制性的内容 ！故应属合法有效，上述合同明确约定王明华承包经营恒通公司教练车辆 。在经营期内王明华自主经营！自负盈亏合同另就管理费用等进行了约定 ，其次双方不存在管理与被管理的隶属关系 。恒通公司对车辆不进行任何管理 ！对王明华招收学员人数亦无规定，且不向王明华发放工资。双方按照招收学员人数进行内部费用结算！王明华自主经营、自负盈亏 ，此外王明华与恒通公司之间亦不符合劳动关系的基本特征 。为此一审法院判决驳回王明华的诉讼请求！
一审判决后王明华不服向上海市第二中级人民法院提起上诉 ，要求确认双方在上述期间内存在劳动关系 。
上海二中院审理认为，首先在劳动者主张与用人单位之间存在劳动关系的确认之诉中。劳动者应当对存在劳动关系的基本事实承担初步证明责任！当劳动者的举证达到高度盖然性的证明标准后，举证责任转移至用人单位。如用人单位无法就劳动者所提供证据提供相应反驳证据的 ！可以认定双方存在劳动关系 ，本案中王明华出示的劳动合同、劳动手册、退工证明等证据及社会保险费的缴纳情况 。可达到初步证明双方存在劳动关系的证明标准！恒通公司则以双方存在承包关系为由否认劳动关系的存在，上海二中院审理认为。挂靠合同、承包经营合同均系双方当事人真实意思表示！从上述合同实际履行情况来看 ，王明华以恒通公司名义对外招收学员。其经营收入因其招收学员数量而变化！恒通公司通过将其招收、培训学员之权利让与王明华充分行使的方式，获得管理费、场地费等。并实现经营风险的转移；王明华则通过缴纳管理费、场地费等获得自主经营权、获取利润权 ！由此可见双方的确存在承包关系，然承包关系的存在并不当然排斥双方劳动关系的存在。劳动者与用人单位之间可能成立内部承包关系！恒通公司以此否认劳动关系存在，于法无据
疑案探析|驾校与承包车辆经营的教练间法律关系的厘清和认定_随缘企登
其次依据相关规定，成立劳动关系应同时具备如下情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者 。劳动者受用人单位的劳动管理！从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分 ，另据相关规定 。缴纳社会保险费的记录可以作为双方存在劳动关系的凭证！本案中王明华与恒通公司均系符合法律规定主体资格的劳动者和用人单位 ，而王明华从事的驾校教练岗位亦确属恒通公司的经营范围 。同时恒通公司向王明华支付报酬 ！并为王明华缴纳社会保险费，此外王明华与恒通公司之间亦存在隶属性：一是双方存在财产依附性。王明华虽自主经营、自负盈亏 ！然其在以恒通公司名义对外招收学员后从恒通公司结算费用 ，故其经营收入系依靠恒通公司获取；其二 。关于人身依附性！王明华以恒通公司名义对外招收和培训学员 ，并需遵守恒通公司相关要求 。双方承包经营合同中约定！王明华在承包期内需严格控制学车价格浮动幅度，王明华需经恒通公司书面同意后方可将价格调整至该幅度之外。同时还约定王明华带教的学员需在恒通公司所属的交通法规学校学习交通法规及参加考试！故王明华在一定程度上需接受恒通公司的管理 ，双方存在一定的人身依附性 。综上王明华与恒通公司之间权利义务关系亦符合法律规定的劳动关系的基本特征！由此上海二中院作出二审判决，撤销一审判决。确认王明华与上海恒通机动车驾驶员培训有限公司之间于2009年6月8日至2018年9月30日期间存在劳动关系！
笔者在梳理全国各地法院对驾校与承包其车辆独自经营的教练间确认劳动关系之诉的案例中发现，由于双方权利义务履行内容的不同 。导致既有生效判决认为双方存在劳动关系 ！也有生效判决认为成立承包关系，笔者认为劳动关系与承包关系并不互相排斥。当双方权利义务履行内容既符合劳动关系特征 ！又符合承包关系特征时，驾校与教练之间可以成立劳动关系及劳动关系之下的内部承包关系。若如此双方关于内部承包关系的约定受到劳动法律法规的约束 ！
当前我国各类“承包”名目繁多 ，包括：《中华人民共和国物权法》中关于土地承包经营权而形成的土地承包合同；《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）“建设工程合同”一章中的建设工程承包合同等。前者是取得土地承包经营权的方式！直接导致物权变动；后者实质上是一种承揽合同 ，主体之间形成的是承揽关系 。
！而本案中恒通公司所主张的承包关系与前述二者有所不同，可以参照国务院部门规章中对“承包经营”的定义 。将其界定为企业将全部或部分经营管理权在一定期限内交给承包人！在承包经营期内，由承包人对其承包内容承担经营风险并获取收益 。承包关系应当受到民法调整 ！以双方当事人意思自治为原则 ，本案中王明华以恒通公司的名义对外招收学员。其经营收入因其招收学员数量而变化！恒通公司通过将其对外招收学员、培训学员之权利让与王明华充分行使的方式，获得管理费、场地费等。并实现经营风险的转移；王明华则通过缴纳管理费、场地费等 ！获得自主经营权、获取利润权，以恒通公司的名义对外经营并自负盈亏。因此双方符合承包关系的特征！
对于承包关系，理论和实务中存在“内外”两种形式。“外”是指其它企业承包经营；“内”是指企业内部承包 ！所谓企业内部承包，其实质是企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间。为实现一定的经济目的而就特定的生产资料及相关经营管理权所达成的双方权利义务约定 ！属于为明确公司与员工权利义务关系而进行分工的一种内部经营方式 ，并不影响劳动关系的建立。笔者认为企业内部承包一方面是用人单位的经营手段！另一方面可以作为用人单位对劳动者的一种激励措施 ，但因其存在于劳动关系之下。故用人单位仍然处于主导地位 ！
在审判实践中 ，劳动关系之下的内部承包关系多见于出租车行业中。出租车司机与出租车公司既符合承包关系的特征！又符合劳动关系的特征 ，双方存在承包关系的同时 。也成立劳动关系！此时出租车司机既是劳动关系中的劳动者，又是承包关系中的承包人 。而在餐厅后厨负责人对于餐厅后厨的承包中 ！绝大多数情况下 ，餐厅对后厨负责人并不进行用工管理。因而双方仅成立承包关系 ！亦有少数情况下双方成立劳动关系和内部承包关系，因此劳动关系与内部承包关系并不互相排斥。不能因为承包关系的存在而当然地否认发包人与承包人之间成立劳动关系 ！本案中恒通公司以双方存在承包关系为由，对抗王明华要求确认双方存在劳动关系的主张不能成立。对于王明华与恒通公司之间是否存在劳动关系！应当另行作出认定，
《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第七条规定 ，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系 。我国《劳动合同法》虽然规定在劳动关系建立后 ！用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，但其亦不否认事实劳动关系的存在。因此成立劳动关系并不意味着双方已经订立了书面劳动合同 ！相反签订了书面劳动合同也并不代表必然存在劳动关系，《劳动合同法》第十条第三款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的 。劳动关系自用工之日起建立 ！”即在双方签订劳动合同后 ，尚未实际用工之前。劳动关系未成立 ！
综上可以得出两个关于劳动关系成立的结论：其一，在理论上不能因已订立劳动合同而推导出劳动关系成立；其二 。存在实际用工行为！可以推导出劳动关系成立 ，
疑案探析|驾校与承包车辆经营的教练间法律关系的厘清和认定_随缘企登
本案中恒通公司与王明华之间订立了书面劳动合同 ，但仅凭此点不足以证实双方存在劳动关系。恒通公司主张双方不存在劳动关系！其主要理由是双方在签订劳动合同的同时亦签订了承包合同，双方从未按照劳动合同履行各自权利义务。背后之含义即恒通公司并无实际用工行为！若恒通公司确无实际用工行为，即便双方已经签订劳动合同。双方亦不存在劳动关系！
那么何谓“实际用工行为”？笔者认为，此处的“用工”。不应仅简单指代提供劳动！而应当是指劳动者接受用人单位的管理，并在后者的指示之下提供继续性的劳动。有学者指出其含义应与劳动关系的基本特征相一致 ！由于用工的法律结果是导致劳动关系的成立 ，因此用工的构成要件应与劳动关系应具备的构成要素在主要方面保持同质性。换言之我们可以从劳动关系的内涵及其一般特征出发！来把握和衡量用工应具备的构成要件，据此可以参照原劳动和社会保障部公布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定 。即存在实际用工行为与成立劳动关系的条件为：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者！劳动者受用人单位的劳动管理 ，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。
本案中恒通公司系合法注册成立 ，王明华亦满足年龄、行为能力等条件。双方均具备相应的主体资格！王明华所从事的驾驶员培训工作，与恒通公司的主营业务一致 。此外王明华以恒通公司名义招收学员！并从恒通公司获得报酬，恒通公司亦为王明华缴纳社会保险费 。双方在承包经营合同中对于学车价格和学员考试地点的约定！说明王明华需在一定程度上受到恒通公司的管理 ，即王明华对恒通公司存在一定程度的人身隶属性 。虽然行业特征决定了二者之间的人身隶属性并不强烈！但并不能否认该隶属性确实存在，因此恒通公司对王明华构成实际用工行为 。双方成立劳动关系 ！结合上文双方既存在劳动关系，又在劳动关系之下成立了内部承包关系。
劳动关系之下的内部承包关系，既是承包关系 。则应受到民法调整！发包人与承包人之间可以就承包事宜作出各种约定；同时，因其设在劳动关系之下。又应当受到劳动法律法规的约束！劳动关系中的用人单位与劳动者的地位并非完全平等 ，这突出地表现在用人单位需对劳动者承担更多的保护义务上 。我国《劳动合同法》强制规定 ！用人单位应负担提供劳动保护和劳动条件、及时足额支付劳动报酬、为劳动者缴纳社会保险费等法定义务 ，
导致法律行为绝对无效的事由皆涉及强制规范，根据我国《合同法》第五十二条规定 。违反法律、行政法规强制性规定的合同无效！《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第六十条规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费 ，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴……”据此规定！实践中遇到的用人单位与劳动者之间达成不缴纳社会保险费的约定即属于无效条款，若劳动者以《劳动合同法》第三十八条第（三）项主张用人单位支付经济补偿。人民法院往往判决支持 ！
然而《社会保险法》的该条规定是指用人单位应当为劳动者缴纳社会保险费 ，完成社会保险费缴纳的行为。却并未排斥用人单位与劳动者另行约定由后者自行承担应由前者负担的费用！而本案中王明华与恒通公司基于双方内部承包关系，约定将应由恒通公司缴纳的部分社会保险费用交由王明华自行负担。即王明华除需向恒通公司缴纳管理费、场地费等费用外 ！还需向其支付公司已为其缴纳的社会保险费 ，这笔费用正是王明华起诉要求确认双方存在劳动关系的根本原因 。
笔者认为首先恒通公司已经完成了缴纳社会保险费的义务，并未逃避和拒绝履行法定义务；其次 。由于双方存在内部承包关系 ！恒通公司通过让与自主经营权、获取利润权等对价的方式来换取由王明华对该费用的支付，该约定本身不应被认定为与法律、行政法规的强制性规定有所抵触 。应为有效条款！因此王明华向人民法院主张确认劳动关系虽获得支持 ，但其后续要求恒通公司返还社会保险费中应由用人单位缴纳的费用 。并没有相应的依据 ！法院未予支持 ，
